SCHACHT International: Compliance Due Diligence of a German Target

– German version below –

I. Compliance liability by acquisition of a company: Compliance due diligence

Compliance due diligence of a German target is of upmost importance in the context of corporate transactions, even if smaller companies are to be sold. Why is that so? It is not the buyer’s fault if the company has not complied with the law in the past before it has been sold to him, or is it? This can be left aside from a legal point of view. German law holds the buyer of a company accountable for violations of the law he has not committed (administrative offense law liability/liability for damages). If you are a Chinese or US investor, you need to know how German law enforcement can bring you or your management to court even being fully unaware of any wrongdoing.

The purchaser’s management is obliged to evaluate all available information in all important corporate decisions (business judgment rule). This is why company acquirers can be liable, even if they had nothing to do with a compliance violation from the past, but did not conduct a proper compliance due diligence. According to German law, a sufficient connection is already the mere acquisition of a company and continuation of the business without changing anything. Therefore, a purchaser can also be considered as liable when a business is continued after closing without detecting a compliance violation that dates back to the past. German law assesses this as an original breach of a supervisory duty. In legal terms, the acquirer of the company is accused of a completely new offense. As far as German law is concerned, the purchaser is operating a company that violates compliance regulations, and he is not stopping this (although he is not aware of any violations).

II. Practical relevance: Purchaser agreement and compliance due diligence

Compliance risks are usually reflected in the sale and purchase contract by an indemnification clause or a seller’s guarantee (unknown risks). If you purchase a company, an indemnification clause for a protected compliance risk if preferable as it is not subject to the same restrictive limitations as a guarantee in most of the cases. As we still have a quite seller-friendly market in Germany at the moment, from experience, a purchaser is unlikely to get an assurance that the target is not in breach of the law generally. German officials focus on compliance with data protection law, antitrust law, customs and corruption/bribery. First and foremost, we see corruption and antitrust law as the biggest issues in practice. We have mentioned competition authorities before. For corruption matters, the general local law enforcement authorities are competent (For Munich, “Staatsanwaltschaft München I” and the police) Here, the most serious consequences have to be faced. German law enforcement probably believes that its limited resources may be spent most effective in this area (the highest fines).

III. Solution: Professional compliance due diligence

The greater goal of every compliance due diligence therefore is to determine the standards relevant to the German target which might be the cause of compliance violations within the framework of a legal risk analysis of the companies´ specific business fields. Especially the additional use of tax specialists which are experienced in criminal defense has proven effective in practice. Initially, the potential liability situation of the target has to be assessed. In a further step, it has to be considered as to how the results of the compliance due diligence are to be dealt with. Findings should be reflected in the purchase price and contract (indemnity clause). In a worst-case scenario, the acquisition of the company as a whole should be avoided.

IV. Reduction of compliance liability risks: Compliance due diligence

To reduce the risk of liability for compliance violations initiated in the past, a favorable body of evidence should be created additionally. A content-based focus is to be laid on the areas of law just mentioned above. In doing so, you are preparing for the future. If they suddenly try to hold you accountable in this context, you can prove a court in law that you have done everything in your power to be compliant and to detect wrongdoings of the past. Fulfilling the business judgment rule when buying a company, you are unlikely to be held accountable by a court in law. A bad business decision is not a violation of the law. The aim is to show that the violation (damage) could not have been foreseen even within a proper audit.

V. Professional compliance due diligence has a special evidentiary function

A professional compliance due diligence (usually a pre-signing and post-closing phase) has a special evidentiary function. This is usually proof that a purchaser of a company could not have known about violations that come to be known later at the time of the acquisition. You will generally have a good position in Court. Of course, in reality, things are not that easy. Acquisitions between direct competitors will make internal investigations difficult, but not impossible. For being protected against the accusation of a violation of supervisory duties, you should be able to show a working compliance management system. German courts do not demand an expensive or very complex compliance management system. It is sufficient to be able to show that there is not a standard compliance management system, but one that is tailor-made for the needs of the specific company. And – most important –, the system is really applied in day-to-day business, not just a facade.

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Compliance Due Diligence eines deutschen Targets

I. Compliance-Haftung beim Erwerb eines Unternehmens

Die Compliance Due Diligence eines deutschen Targets ist im Rahmen von Unternehmenstransaktionen von höchster Bedeutung, auch wenn kleinere Unternehmen verkauft werden sollen. Warum ist das so? Es ist doch nicht die Schuld des Käufers, wenn das Unternehmen in der Vergangenheit nicht gesetzeskonform handelte, bevor es an ihn veräußert wurde, oder? Dies kann man aus rechtlicher Sicht dahingestellt sein lassen. Das deutsche Recht macht den Käufer eines Unternehmens jedenfalls für Rechtsverstöße verantwortlich, die er nicht begangen hat (Ordnungswidrigkeitenrecht/Haftung auf Schadensersatz). Wenn Sie ein chinesischer oder US Investor sind, müssen Sie wissen, dass die deutschen Strafverfolgungsbehörden Sie oder Ihr Management vor Gericht bringen können, auch wenn Sie sich keines Fehlverhaltens bewusst sind.

Das Management des Käufers ist verpflichtet, bei allen wichtigen Unternehmensentscheidungen alle verfügbaren Informationsquellen auszuwerten (Business Judgement Rule). Deshalb kann ein Unternehmenserwerber auch dann haften, wenn er mit einem Compliance-Verstoß aus der Vergangenheit nichts zu tun hatte, aber keine ordnungsgemäße Compliance Due Diligence durchgeführt hat. Nach deutschem Recht stellt bereits der bloße Erwerb eines Unternehmens und die unveränderte Fortführung des Geschäftsbetriebs eine ausreichende Verbindung. Daher kann ein Erwerber auch dann als haftend angesehen werden, wenn ein Unternehmen nach der Schließung fortgeführt wird, ohne dass ein Compliance-Verstoß aus der Vergangenheit festgestellt wird. Das deutsche Recht wertet dies als originäre Aufsichtspflichtverletzung. Rechtlich gesehen wird dem Erwerber des Unternehmens ein völlig neues Vergehen vorgeworfen. Aus Sicht des deutschen Rechts betreibt der Erwerber ein Unternehmen, das gegen Compliance-Vorschriften verstößt, und er stellt dies nicht ab (obwohl er keine Kenntnis von Verstößen hat).

II. Praxisrelevanz: Erwerbervertrag und Compliance Due Diligence

Compliance-Risiken werden im Kaufvertrag meist durch eine Freistellungsklausel oder eine Verkäufergarantie (unbekannte Risiken) abgebildet. Beim Kauf eines Unternehmens ist eine Freistellungsklausel für ein abgesichertes Compliance-Risiko vorzuziehen, da sie in den meisten Fällen nicht den gleichen restriktiven Beschränkungen unterliegt wie eine Garantie. Da wir in Deutschland derzeit noch einen recht verkäuferfreundlichen Markt haben, ist es erfahrungsgemäß unwahrscheinlich, dass ein Käufer eine Zusicherung dahingehend abosulter Gesetzeskonformität erhält.

Deutsche Beamte konzentrieren sich insbesondere auf die Einhaltung von Datenschutzrecht, Kartellrecht, Zoll und Korruption/Bestechungsdelikte. In erster Linie schätzen wir Korruption und das Kartellrecht als die größten Probleme in der Praxis ein. Die Kartellbehörden haben wir bereits in einem anderen Beitrag erwähnt. Für Korruptionsangelegenheiten sind die allgemeinen örtlichen Strafverfolgungsbehörden zuständig (für München die Staatsanwaltschaft München I und die Polizei). Hier sind die schwerwiegendsten Konsequenzen zu befürchten. Die deutschen Strafverfolgungsbehörden sind wahrscheinlich auch deshalb der Meinung, dass ihre begrenzten Ressourcen in diesem Bereich am effektivsten eingesetzt werden können (die höchsten Bußgelder).

III. Die Lösung: Professionelle Compliance Due Diligence

Übergeordnetes Ziel jeder Compliance Due Diligence ist es daher, im Rahmen einer rechtlichen Risikoanalyse der unternehmensspezifischen Geschäftsfelder die für das deutsche Ziel relevanten Normen zu ermitteln, die Ursache für Compliance-Verstöße sein könnten. Insbesondere der zusätzliche Einsatz von in der Strafverteidigung erfahrenen Steuerspezialisten hat sich in der Praxis bewährt. Zunächst ist die potenzielle Haftungssituation des Zielunternehmens zu beurteilen. In einem weiteren Schritt ist zu überlegen, wie mit den Ergebnissen der Compliance Due Diligence umgegangen werden soll. Die Ergebnisse sollten sich im Kaufpreis und im Vertrag widerspiegeln (Haftungsfreistellungsklausel). Im ungünstigsten Fall sollte der Erwerb des Unternehmens als Ganzes vermieden werden.

Reduktion von Compliance-Haftungsrisiken

Um das Haftungsrisiko für in der Vergangenheit begangene Compliance-Verstöße zu reduzieren, sollte zusätzlich eine günstige Beweislage geschaffen werden. Dabei ist ein inhaltlicher Fokus auf die eben genannten Rechtsgebiete zu legen. Sollte man Sie in diesem Zusammenhang plötzlich in der Zukunft zur Rechenschaft ziehen wollen, können Sie einem Gericht nachweisen, dass Sie alles in Ihrer Macht stehende getan haben, um compliant zu sein und Fehlverhalten der Vergangenheit aufzudecken.

Wenn Sie sich beim Kauf eines Unternehmens an die Business Judgement Rule halten, ist es unwahrscheinlich, dass Sie von einem Gericht zur Rechenschaft gezogen werden. Eine schlechte Geschäftsentscheidung ist kein Verstoß gegen das Gesetz. Es gilt zu zeigen, dass der Verstoß (Schaden) auch im Rahmen einer ordnungsgemäßen Prüfung nicht vorhersehbar gewesen wäre.

Professionelle Compliance Due Diligence hat eine besondere Beweisfunktion

Eine professionelle Compliance Due Diligence (aufteilbar in der Regel in eine Pre-Signing und Post-Closing Phase) hat eine besondere Beweisfunktion. Es handelt sich in der Regel um den Nachweis, dass ein Erwerber eines Unternehmens zum Zeitpunkt des Erwerbs keine Kenntnis von später bekannt werdenden Verstößen haben konnte. Damit haben Sie in der Regel eine gute Position vor Gericht.

In der Realität sind die Dinge natürlich nicht so einfach. Akquisitionen zwischen direkten Konkurrenten machen interne Ermittlungen schwierig, aber nicht unmöglich. Um sich gegen den Vorwurf einer Aufsichtspflichtverletzung zu schützen, sollten Sie ein funktionierendes Compliance Management System vorweisen können. Deutsche Gerichte verlangen kein teures oder sehr komplexes Compliance-Management-System. Es reicht aus, wenn Sie zeigen können, dass es kein Standard Schutzsystem ist, sondern eines, das auf die Bedürfnisse des jeweiligen Unternehmens zugeschnitten ist. Und – ganz wichtig -, das System muss auch wirklich im Tagesgeschäft angewendet werden und darf nicht nur zum Schein eingerichtet sein.

Sprechen Sie uns gerne an, wenn Sie über das Thema diskutieren wollen!

Dr. Bettina Schacht

Rechtsanwältin
Fachanwältin für Erbrecht
Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht
Zert. Testamentsvollstreckerin
Mediatorin