Arbeitsrecht aktuell

Verfasst am 19.07.2013
Das Bundesarbeitsgericht hat im Rahmen eines Urteils vom 17.10.2012, Az. 10 AZR 809/11 unter Zugrundelegung des Leitsatzes der Entscheidung hinsichtlich eines Anspruches aus § 60 i. V. m. § 61 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB auf Herausgabe bezogener Vergütung die Voraussetzung erkannt, dass diese unmittelbar aus Drittgeschäften erzielt wird, die der Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot am Markt tätigt. Der Anspruch erstreckt sich nicht auf das für eine sonstige wettbewerbswidrige Tätigkeit erzielte Festgehalt.

1.

Der äußerst praxisrelevanten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes liegt der Sachverhalt zugrunde, dass der beklagte Arbeitnehmer für die Klägerin als Produktionsmanager und technischer Leiter tätig war. Im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens schlossen die Parteien des Arbeitsvertrages einen Vergleich mit auszugsweise folgendem Wortlaut:

„§ 1 Das Arbeitsverhältnis endet aufgrund ordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigung vom 02.10.2009 aus betrieblichen Gründen zum 31.01.2010. Verschuldensvorwürfe gegenüber dem Kläger sind mit der Kündigung nicht verbunden. 

§ 2 Der Kläger wird bis zum Endes des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung und unter Anrechnung restlicher oder noch entstehender Urlaubsansprüche und eventueller Freizeitausgleichsansprüche. Die Beklagte zahlt an den Kläger eine monatliche Vergütung ab dem 01.10.2009 bis zum Ende des Erwerbsverhältnisses in Höhe von 6.200,00 € brutto, soweit die Ansprüche nicht auf die Krankenkasse übergegangen sind.

§ 3 Die Beklagte zahlt an den Kläger für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Sozialabfindung entsprechend §§ 9, 10 KSchG, §§ 24, 34 EStG in Höhe von 18.000,00 € brutto.

….

§ 5 Damit sind sämtliche finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien aus dem Arbeitsverhältnis erledigt.“

Bereits während des im arbeitsgerichtlichen Vergleich vorgesehenen Endes des Arbeitsvertragsverhältnisses stand der beklagte Arbeitnehmer bereits seit dem 01.12.2009 in einem neuen Arbeitsverhältnis mit einer unmittelbaren Wettbewerberin des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer bezog im Rahmen des neuen Arbeitsverhältnisses für Dezember 2009 und Januar 2010 jeweils eine Vergütung in Höhe von 6.000,00 € brutto. 

Nach erfolglosen Bemühungen des beklagten Arbeitnehmers das ursprüngliche Arbeitsvertragsverhältnis vorzeitig zu beenden, kündigte sie nach Kenntnisnahme von der neuen Tätigkeit des beklagten Arbeitnehmers am 15.01.2010 das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos mit sofortiger Wirkung. 

Die Klägerin vertrat die Auffassung, dass der beklagte Arbeitnehmer auch während der vereinbarten Freistellung an das Wettbewerbsverbot gebunden gewesen ist und deshalb nach § 61 Abs. 1 HGB verpflichtet war, die von der Wettbewerberin in dieser Zeitspanne bezogene Vergütung herauszugeben. 

Zumindest müsse er sich diese Vergütung auf seine Ansprüche gegen die Klägerin anrechnen lassen. 

Weil er ungerechtfertigt bereichert sei, müsse er auch die von der Klägerin im Dezember 2009 bezogene Vergütung in entsprechender Höhe zurückzahlen. Die Vorinstanzen haben die Zahlungsklage des Arbeitgebers abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgte der klagende Arbeitgeber seine Zahlungsansprüche weiter.

2.

Das Bundesarbeitsgericht hat die Revision als unbegründet erachtet, weil die Vorinstanzen die Klage zu Recht abgewiesen haben. Das Bundesarbeitsgericht hat judiziert, dass ein Anspruch auf Herausgabe der bei der Wettbewerberin bezogenen Vergütung nicht besteht, insbesondere es keine Anspruchsgrundlage gibt. Zwar könne nach § 60 Abs. 1 HGB der Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben, noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Nach § 61 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB kann jedoch der Prinzipal bei einer Verletzung der dem Handlungsgehilfen aus § 60 HGB obliegenden Verpflichtung statt Schadensersatz und anderes verlangen, dass dieser die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgibt. 

Das Bundesarbeitsgericht kam jedoch nicht zur Anwendbarkeit der Vorschriften der §§ 60, 61 HGB. Zwar sei der beklagte Arbeitnehmer nicht Handlungsgehilfe im Sinn des § 59 HGB gewesen, weil er keine kaufmännischen Dienste geleistet hat; das Wettbewerbsverbot gelte aber in gleicher Weise für andere Arbeitnehmer“.

Grundsätzlich ging das Bundesarbeitsgericht auch davon aus, dass der Beklagte während der Freistellung an das Wettbewerbsverbot gebunden war, weil das Wettbewerbsverbot gemäß § 60 Abs. 1 HGB während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses bestand und damit nach einer Kündigung auch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und insbesondere während vereinbarter bezahlter Freistellung, zumal der Arbeitgeber dann ein erkennbares Interesse an der Einhaltung des Wettbewerbsverbotes hat wenn der Arbeitnehmer von der Verpflichtung der Arbeitsleistung freigestellt ist. Eine andere Auslegung einer Freistellungsvereinbarung ist zwar grundsätzlich denkbar, wenn die Anrechnung anderweitigen Verdienst ausdrücklich vereinbart worden ist (BAG 06.09.2006 – 5 AZR 703/05, Rn. 22, BAGE 119, 232).

Das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich klargestellt, dass der beklagte Arbeitnehmer mit seiner Tätigkeit für die Wettbewerberin gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen hat, allerdings jedoch der Anspruch auf Herausgabe der Vergütung nicht besteht, weil das von der Wettbewerberin bezogene Festgehalt des Beklagten keine im Sinn von § 61 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB „aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung ist“.

Die Tatsachen, dass der beklagte Arbeitnehmer für die Wettbewerberin im Marktbereich der Klägerin Drittgeschäfte getätigt hat, wurden vom beklagten Arbeitgeber nicht vorgetragen. Allein der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einer Wettbewerberin sei jedoch kein Geschäft im Sinn der §§ 60, 61 HGB (BAG 15.02.1962 – 5 AZR 79/61 – zu II. 2. b) der Gründe, AP HGB § 61 Nr. 1).

Der Arbeitnehmer tritt beim Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrages nicht am Markt in Wettbewerb zu seinem bisherigen Arbeitgeber auf. 

Infolgedessen wurde auch der Anspruch auf ein Festgehalt nicht als Vergütung im Sinn des § 61 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB, deren Herausgabe verlangt werden kann, erkannt.

Zu berücksichtigen ist, dass der im Prozess unterliegende Arbeitgeber allerdings durch das Normverständnis nicht zu § 61 HGB rechtlos gestellt wird, weil er die Möglichkeit gleichwohl hat, nach § 61 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB Schadensersatz zu verlangen, dessen Geltendmachung durch ein Auskunftsverlangen vorbereitet werden kann (BAG 21.10.1970 – 3 AZR 479/69 – AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 13 = EzA HGB § 60 Nr. 5).

Auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB wurde von Seiten des Bundesarbeitsgerichtes abgelehnt, weil der Beklagte das von der Klägerin begehrte Gehalt durch Leistung der Wettbewerberin und nicht in sonstiger Weise auf Kosten der Klägerin erlangt hat. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin scheidet bereits wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsbeziehung aus. 

Das Bundesarbeitsgericht hat auch eine Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Gemäß § 615 Satz 2 BGB ist der Wert desjenigen, was der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs aus einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt, auf die vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 1 i. V. m. § 611 BGB geschuldete Vergütung anzurechnen. Das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang erkannt, dass Annahmeverzug voraussetzt, dass der Arbeitnehmer die Erbringung von Arbeitsleistung schuldet. 

Im Kern seiner Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht allerdings aufgrund der Freistellung, insbesondere der nicht festgelegten Anrechnung auf Urlaubsansprüche abgeleitet, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Festlegung der zeitlichen Lage seines Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums überlassen hat und deshalb „Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien eine Anrechnung von Vergütung bei nicht wettbewerbswidriger Tätigkeit des Beklagten nicht vorliegend sind“. 

Das Bundesarbeitsgericht erkannte auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien eine Anrechnung von Vergütung demgegenüber für den Fall eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot vereinbaren wollten.

Unerlaubte Wettbewerbshandlungen können zwar Schadensersatzansprüche auslösen, mit denen gegen Gehaltsansprüche aufgerechnet werden können, regelmäßig berechtigen sie den Arbeitgeber aber nicht die Zahlungen der vereinbarten Vergütung zu verweigern. Allenfalls in besonders krass liegenden Fällen, in denen sich der Arbeitnehmer gegenüber dem anderen Teil grob verwerflich verhalten habe, könne dem Vergütungsanspruch der Arglisteinwand entgegengehalten werden (BGH 19.10.1987 – II ZR 97/87 – zu 1. der Gründe, AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 33).

Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings Umstände, die über die bloße Verletzung des Wettbewerbs hinausgehend sind und das Verhalten des Beklagten als besonders verwerflich erscheinen lassen, nicht im Rahmen der Instanzgerichte unter Zugrundelegung des Sachvortrags des klagenden Arbeitgebers nicht erkannt, sodass eine Anrechnung ausgeschlossen wurde. 

3.

Beim Abschluss von Aufhebungsverträgen, Abwicklungsverträgen und arbeitsgerichtlichen Vergleichen ist in Konsequenz der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes aus Arbeitgebersicht darauf zu achten, dass eine Regelung der Anrechnung anderweitigen Verdienstes vereinbart wird. 

Auch im sogenannten Freistellungszeitraum die konkrete Lage des in Natur eingebrachten Urlaubes festzulegen, da ansonsten bei nachgewiesener Konkurrenztätigkeit an den z. B. Konkurrenztätigkeit ausübenden Arbeitnehmer Arbeitslohn bezahlt werden muss, obwohl anderweitiger Verdienst bei einem Konkurrenzunternehmen erwirtschaftet wird. 

Diese Notwendigkeit ergibt sich vor allem daraus, dass das Bundesarbeitsgericht bei entsprechender Fallkonstellation einen Anspruch nicht aus §§ 60, 61 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB und auch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. und 2. Alternative ableitet und auch die Anrechnung anderweitigen Verdienst aus § 615 Satz 2 BGB als statthaft festgestellt hat.

Stefan Schröter

-Rechtsanwalt-

-Fachanwalt für Arbeitsrecht-

-Fachanwalt für Versicherungsrecht-